法律能治路怒何须挥拳2020年

法律缺失下汪建中一审躲过股民索赔 原告律师称将向高院继续上诉

"和委托人具体商议后，我们应该还会继续上诉"，在诉讼请求被驳回后，原告股民王某的代理律师张远忠这样对表示。

12月16日，北京股民王某诉汪建中操纵证券市场民事赔偿案在北京二中院一审宣判，最终法院全部驳回原告诉讼请求。对此，被告律师高子程表示支持法院的判罚，而原告律师张远忠则准备向北京市高级人民法院提出上诉。

据了解，2006年至2008年期间，汪建中利用"抢帽子"的方式，累计从股市非法获利超过1.25亿元。最终在今年8月，被北京市第二中级法院以"操纵证券市场罪"一审判处有期徒刑7年，罚金人民币1.25亿余元。

"不太意外"的败诉

本案的原告股民王某表示，之所以起诉汪建中，就是由于受到汪建中向社会公众发布的"掘金报告"影响，最终导致其亏损了10万多元。

不过，由于此前并没有相应的案例，业内普遍认为股民难以胜诉。

而结果也"不太意外"。北京二中院在审理后认为，本案为操纵市场赔偿纠纷案，王某起诉主张首放公司、汪建中操纵证券市场的行为给其造成损失,要求赔偿。《证券法》第77条第二款规定，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿。但对于操纵市场与损害结果之间的因果关系的确定以及行为人承担赔偿数额的范围、损失的计算方法，现行法律法规、司法解释均无明文规定。王某要求参照虚假陈述司法解释计算其损失。但虚假陈述与操纵证券市场是两种不同的违法行为，两者在违法主体、行为表现、持续时间、影响范围方面均不同，参照虚假陈述司法解释缺乏依据。

经查，在2007年1月1日至2008年5月之间，同期还有其它证券公司在互联上推荐"中信银行"、"中国石化"、"万科A"股票。王某自1998年开始从事股票投资活动，股票交易频繁。自2007年5月到2008年4月间，其对涉案的股票进行多次短线交易，亦有盈利情况。现王某没有证据证明其是受到首放公司发布的掘金报告的影响而进行涉案股票交易。

对此，被告代理律师高子程也称，当时还有其它机构也推荐了"中信银行"、"中国石化"、"万科A"等股票，汪建中和他的公司发布的证券报告只是业内众多观点的一个，是否真的按此买股在于股民自己，不能说原告买股票赚了是自己的，赔了就算到汪建中头上。

同时，法院还表示，买卖股票系投资行为，投资本身存在盈亏风险，股票的涨跌受社会经济环境以及大盘指数等影响。且2007年开始，我国股票进入下行通道，王某投资涉案股票产生的损失现无证据认定与首放公司、汪建中操纵行为具有直接关联性。

由此，法院驳回了王某的诉讼请求。

原告还要上诉

不过，原告代理律师张远忠并不认可法院的判决。其原因是本判决没有根据最高法院《证据规则》第7条规定，合理分配举证。

他表示，《证据规则》第七条在法律没有具体规定："依本规定及其他司法解释无法确定举证承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证的承担。" 本案中被告实施操纵行为，举证能力强于投资者，依据前述规定，在原告拿出证监会《行政处罚决定书》、交割单、荐股报告这些基本证据后，法院应当让被告举出如下证据：一是原告受到其他荐股报告影响、没有受到首放报告的影响；二是王某的损失是王某自己的操作行为以及其他系统性风险造成的，根本没有受到操纵行为的影响。但遗憾的是在被告没有向法庭提交任何证据包括没有提交其他公司在首放之前发布了涉案荐股报告以及大盘下跌的证据的情况下，却下结论是王某可能受到其他荐股报告的影响，其损失系由于自身操作、大盘下跌等因素造成的。一审判决把所有的举证都分配给股民王某是错误的。

此外，他还举例称，美国等证券法完善的国家之所以对所有证券欺诈案件的民事赔偿适行举证倒置，以及我国在虚假陈述司法解释中之所以实行举证倒置，正是考虑到举证能力与公平因素的缘故。因此本案中让被告承担更多的举证更为公平合理。其立法精神与我国《证据规则》第7条的精神是一致的。本案以没有法律和司法解释规定举证分配为由，让股民承担全部举证是错误的。完全可以根据《证据规则》第7条的规定让被告汪建中承担前述举证。

法律缺失下的"零容忍"

在本案宣判的同时，也注意到，虽然法院最终驳回了原告的全部诉讼请求，但北京二中院也指出，"对于操纵市场与损害结果之间的因果关系的确定以及行为人承担赔偿数额的范围、损失的计算方法，现行法律法规、司法解释均无明文规定"。

对此，张远忠也表示，希望有关部门能尽快完善相关法律法规，这样才能更好地配合监管机关对欺诈行为的"零容忍"，否则中小股民的权益还是不能得到有效的保护。

而就在一周前，即12月10日证监会有关部门负责人通报了广东中恒信传媒投资有限公司操纵证券市场案等六起违法违规案。其中，广东中恒信涉嫌以"抢帽子"手法操纵市场，共交易股票552只，累计交易金额571.76亿元，违规交易股票数量之多，创A股市场纪录。

显然，在广东中恒信上述强大的"宣传攻势"下，必定会有不少股民落入"陷阱"，而在没有相关法律保护的情况下，受害股民还是很难追偿自己受到的损失。